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Jarod Barry, juriste

octobre 2011, par Claudine Legardinier

La prostitution est par nature un contrat de dépendance, déséquilibré.

Jeune juriste, spécialiste du droit des contrats, Jarod Barry (c’est un pseudonyme) a publié sur le site Slate.fr un article intitulé Je peux me prostituer mais pas porter l’enfant d’une autre, où elle relève les incohérences qui poussent à refuser la Gestation pour autrui (GPA) au nom de principes qui devraient en toute logique s’appliquer à la prostitution. Pour elle, il est clair que le Droit évite de penser la prostitution…

- D’où vient votre intérêt pour la question de la prostitution ?

Durant mes études de droit, je n’ai jamais entendu parler de prostitution. J’ai pourtant beaucoup travaillé sur le droit des contrats qui est l’occasion d’aborder des questions pointues, mais sur le contrat de prostitution, rien. Le droit est presque silencieux en la matière, parce que la philosophie, la sociologie, le sont avant lui.

Sur n’importe quel sujet, on commence par un fondement philosophique, ensuite on assoit un principe juridique. Sur la prostitution, à part entendre que « c’est un mal nécessaire », ce qui est évidemment largement contestable, il n’y a aucun principe fondateur. A la question « pourquoi la prostitution ? », la philosophie ne convainc pas. Donc de son côté, le législateur s’est contenté de l’ignorer, c’est-à-dire ne pas la reconnaitre, sans pour autant l’interdire explicitement. Il contourne en n’interdisant que les moyens de se prostituer (proxénétisme, racolage), mais pas l’acte prostitutionnel en tant que tel.

J’ai donc eu envie de réfléchir à la question à titre personnel. Je ne parle pas de la traite mais bien de l’acte prostitutionnel. Et ce que je relève immédiatement, ce sont des incohérences juridiques, et des pistes trop vite explorées.

- Et la question de la GPA est pour vous une occasion de les mesurer ?

Dans la mesure où les prostituées, comme les femmes qui veulent porter un enfant, se servent toutes deux de leur corps dans l’intérêt immédiat d’autrui, leur statut juridique peut faire l’objet d’une comparaison. La prostitution est admise, tolérée (elle n’est pas interdite) alors que la GPA est loin d’être admise en philosophie comme en droit. Et l’ironie, c’est que les principes juridiques qui interdisent aujourd’hui la GPA ne s’opposent pas à la prostitution (dignité de la personne humaine et indisponibilité du corps humain – ou non patrimonialité) ! Des mêmes droits fondamentaux découle pour les unes une interdiction qui se veut protectrice d’un ordre moral, et pour les autres une permissivité qui se veut protectrice de la liberté individuelle.

Dans les deux cas, personnes prostituées et mères porteuses rendent un service corporel ; elles utilisent leur corps en contrepartie d’une rétribution financière. Mais autant les pouvoirs publics se préoccupent du bien-être des « mères porteuses », autant ils sont indifférents à celui des personnes prostituées. Utiliser le corps des femmes comme outil de procréation fait crier au scandale mais l’utiliser comme outil de jouissance des hommes laisse indifférent. Si les principes de dignité et de non patrimonialité sont appliqués aux unes, ils devraient s’appliquer aux autres.

- La sexualité est-elle quelque chose de spécifique ?

Le sexe est un domaine spécifique sous plusieurs angles d’approche. On entend souvent que la prostituée utilise son corps au même titre qu’un kinésithérapeute utilise ses mains, qu’un déménageur ses muscles… La différence avec la prostituée, c’est que, dans le cas des autres métiers, les professionnels remplaceraient leurs mains par une machine s’ils le pouvaient. Les kinés, par exemple, n’entreprennent plus la rééducation périnéale post accouchement manuellement, depuis que les sondes périnéales ont fait leurs preuves. Les sondes remplacent les doigts du kiné, et on trouve de moins en moins de kinés qui acceptent de pratiquer la rééducation manuelle. Une prostituée, on ne peut pas, et on ne pourra jamais, la remplacer par une machine. Parce que son outil de travail, c’est son corps. Et c’est précisément le point de rencontre avec les mères porteuses, qui sert à ces dernières de « protection » contre une légalisation et reconnaissance morale.

Si la prostitution était un métier comme un autre, alors une femme mariée qui se prostitue ne devrait pas se voir imposer un divorce pour cause d’adultère, un magistrat ne serait pas mis à la retraite d’office sous prétexte qu’il vit avec une ancienne prostituée et que, de ce seul fait, il est porté atteinte à l’honneur de la magistrature, ou encore un policier ne serait pas révoqué parce qu’ayant épousé une prostituée : autant de décisions aberrantes qu’on a pu voir en jurisprudence ou en pratique administrative !

- La prostitution peut-elle selon vous constituer un « contrat » ?

La prostitution est de fait une forme de contrat, même s’il n’est pas écrit et signé. En droit, le consentement à un contrat peut être recueilli autrement que par une signature. Donc la prostitution est un contrat. Mais le but de la reconnaissance d’un contrat, c’est d’abord d’établir les obligations de chaque partie et les responsabilités qui en découlent en cas de non-respect de l’obligation. Le seul but à entrevoir un contrat, c’est de le faire respecter.

Dans le contrat de prostitution, entre la prostituée et son client, comment la responsabilité pourrait être mise en œuvre, comment le faire respecter ? Si le contrat ne prévoit que certains actes et pas d’autres, mais que la prostituée refuse d’honorer son engagement, est-ce que le client acceptera qu’elle lui rende son argent ou même qu’elle le dédommage ? Non, il la forcera à agir comme il l’entend.

Inversement, si c’est le client qui « déborde » de son obligation, comment réparer ? Au mieux, en payant la prostituée plus que ce qui était prévu, ce qui implique qu’elle aura déjà subi le débordement sexuel, et au pire, rien. Dans tous les cas, c’est la personne prostituée qui subit le bon vouloir du client.

Même si on veut faire du contrat une base légale à la relation, les schémas classiques de droit des contrats ne peuvent être utilisés dans le domaine sexuel, si spécifique. Il en va de même de la relation de la personne prostituée à son proxénète. La relation est totalement déséquilibrée, et même en reconnaissant la qualité de « partie faible au contrat » à la prostituée (comme dans nombre de contrats : de droits d’auteurs, de location, de travail…), la protection est difficilement applicable. Comment une prostituée apporterait la preuve d’un harcèlement moral par son proxénète ? Il est déjà difficile de rapporter une telle preuve dans la relation classique d’un employeur à sa salariée, alors dans le contrat de prostitution, c’est utopique !

Et je ne parle pas de la matière pénale, où on ne parle pas de non-respect d’un contrat, mais du respect de l’intégrité physique de la personne, et qui se montre à tout le moins réticente à accorder une indemnisation de la personne prostituée en cas de viol, vol, coups et blessures, alors même qu’elle devrait disposer comme tout un chacun, d’un droit contre son agresseur.

- Les partisans d’un statut de la prostitution avancent l’argument du consentement. Qu’en pensez-vous ?

Le consentement est essentiel pour former un contrat. Il doit être libre et éclairé, et exempt de vice, c’est-à-dire d’erreur, de dol et de violence, que l’on appelle vices de consentement. L’erreur et le dol ne sont presque pas applicables en matière de prostitution, ce qui n’est pas le cas de la violence.

L’état de dépendance économique dans lequel se trouve nombre de personnes prostituées, qui a toujours été ignoré par le droit, mérite d’être réexaminé, en tant qu’arme contre la reconnaissance d’un consentement exempt de violence.
Le consentement de la prostituée est également, de fait, entaché de violence économique.

Dans un arrêt de 2002, pour la première fois, la Cour de cassation reconnait l’existence de cette violence, comme étant rattachée à un état de dépendance économique et pouvant donc entacher le consentement de violence. Une salariée d’une maison d’édition reconnaît à son employeur la propriété de tous les droits d’exploitation d’un dictionnaire dont elle avait participé à la rédaction. Une dizaine d’années plus tard, à la suite de son licenciement, elle assigne son ex-employeur en nullité de la cession, pour violence ayant vicié son consentement.

La Cour d’appel, faisant droit à sa demande, considère que son statut salarial la plaçait dans une situation de dépendance économique par rapport à son employeur, et la contraignait d’accepter la convention de cession sans pouvoir refuser certains des termes qu’elle estimait contraire à ses intérêts personnels.

La Cour de cassation a certes censuré cet arrêt, mais elle intègre dans son attendu l’abus de dépendance économique à la notion de violence de l’article 1112 du Code civil.

Le contrat de prostitution est par nature un contrat de dépendance, un contrat déséquilibré, dans lequel l’application de l’abus de la dépendance économique de la personne prostituée n’est pas inenvisageable.
Cette piste mérite d’être explorée.

- Du point de vue du droit, la question du consentement serait donc centrale ?

Je pense que oui. La non patrimonialité du corps humain concerne l’utilisation de morceaux corporels à usage marchand. Or, ni dans la GPA ni dans la prostitution, on ne se dépossède d’un « morceau » de son corps. La question est : que veut dire consentir ? Le veulent-elles ou cèdent-elles ? Désirer et accepter, c’est très différent. C’est d’abord une question d’ordre philosophique, mais qui doit être posée et traitée pour ensuite lui asseoir un principe juridique.

- Pourquoi tant de protection vis à vis de la prostitution ?

La prostitution consisterait à satisfaire les besoins sexuels d’autrui. C’est un faux argument. Parce qu’il signifierait qu’il est plus important de satisfaire les besoins sexuels masculins que de protéger les femmes des violences des hommes. On punit pourtant bien le viol !

On invoque aussi la théorie du « mal nécessaire ». Est-ce que le taux des viols a baissé grâce aux prostituées ? Sûrement pas, ces deux notions n’ont rien à voir.

La question à poser, c’est celle-ci : est-ce que notre société a la volonté de faire une place à la prostitution ? Pourquoi faut-il absolument protéger la liberté d’être prostituéE ? QuelLE prostituéE choisirait la prostitution si on lui en proposait un autre qui lui donne la possibilité de gagner autant, pour le même temps de travail ? Il faut s’emparer de la question de la liberté, du choix. Face à la liberté de se prostituer, il existe la liberté de ne pas se prostituer.

P.-S.

Publié dans Prostitution et Société numéro 172.


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